【張升星 中國時報2010.09.07摘要】 引爆社會輿論譁然的性侵女童判決爭議，法官面臨網友前所未有連署怒吼
刑法第221條的強姦罪，原來的條文是：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」
同條第二項則規定：「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」
因此，如果按照原來的條文，上述引發爭議的性侵害案件，不管是三歲還是六歲，也不必審酌是否「違反其意願」，只要年齡在十四歲以下，向來的司法實務見解，一律認定構成強姦罪，應處五年以上的有期徒刑。
然而婦女團體在88年間，強力遊說立法委員修法，將強姦罪改為現行法的強制性交罪，其條文內容則是：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
婦女團體認為「至使不能抗拒」的法律標準過於苛刻，故即修正為「至使難以抗拒」刪除，直接改為「違反其意願」。
此外婦女團體又將「對未滿十四歲男女」強制性交者，列為加重條件。而原本的準強姦罪，仍然保留條文內容，並將條次移置為第227條。
於是乎關於性侵犯罪的處罰規範，法律上就有三種情形：1.違反其意願而為性交者，構成強制性交罪，應處三年以上有期徒刑（221條）；
2.違反其意願，而對未滿十四歲的男女強制性交者，應處七年以上有期徒刑（222條）；
3.「不」違反其意願，而對於未滿十四歲的男女為性交者，應處三年以上有期徒刑（227條）。對法官而言，由於要件與刑度不同，因此必須明確區隔，不能囫圇吞棗，含糊以對。
婦女團體自己訂出來的法律，把原本客觀判斷的「難以抗拒」，突然改為主觀臆測的「違反其意願」，這才是造成法官須斤斤計較是否「違反其意願」根本原因！
婦女團體這種修法主張，迭遭刑法權威林山田教授嚴厲批評，指其根本喪失「強制行為」本質，卻仍恣意擴張「強制」的概念，立論基礎錯誤！
按照司法院建議，希望規定未滿七歲的兒童，一律視為「違反其意願」。那麼假如未來性侵的對象是七歲半、八歲、九歲、十歲、十二歲時？法官又該如何判斷有無「違反其意願」呢？
法官的自由心證違反常識，應該痛加針砭，因此婦女團體的指責確有所本，應予贊同。不過，婦女團體對於修法過程的偏執與隨興，形成疊床架屋的法制紊亂，也應該自我反省。否則「元凶」義正詞嚴的指責「共犯」，畫面不太協調。 （作者為台中地方法院法官）
李鈞震:
1. 有無違反「意願」？ 仍必須有客觀的證據(人證、物證)，不能僅憑社會大眾的想當然耳，或是當事人的口供自白。
2. 如果兒童身心專家，研究報告明確指出，未滿14歲的小孩，被性侵時，每一個小孩都會反抗、內心無意願。這當然就是證據，但是似乎沒有這項研究結果。
3. 當大人在玩弄小孩的生殖器，小孩是否都有被性侵的感受？ 會不會反而有被逗弄而開心的反應? 這有待兒童身心專家，研究報告明確指出。
4. 兒童對於自己的身心狀況並不是很清楚地了解，被大人性侵以後，往往也搞不清楚狀況，到底小孩子知不知道自己被性侵？需要兒童身心方面的專家來研究與證實。
5. 同時也要研究清楚，兒童遭受性侵會不會對未來成年後有嚴重的身心影響？這也需要學者專家研究清楚。
6. 法律條文如果只考慮受害者的「意願」，會產生很多的問題。因為小孩子或智能不足的成年人，他們的意願有參考價值嗎？小孩子如果主動表示被玩弄生殖器很好玩，會有什麼結果？
7. 意願，跟知識水準與智能有關，許多三十幾歲的成年人雖然有意願地做某些事情，但是，經過了十年之後還是後悔不已，所以，「意願」不能當作司法判決的主要依據，只能當作參考。
8. 憲法的核心精神是禁止「以大欺小」，刑法的訂定是為了要落實憲法，為了保障人權；同時也要參考整個法律體系架構，達到重罪重罰，輕罪輕罰的公平正義原則。台灣的婦女團體法哲學方面的知識水準太差，才會訂出奇怪的條文。
9. 台灣還有雛妓的問題，許多未滿十八歲的青少女，進入風塵的社會，有些人是被迫的，有些是自願的。雖然性交易應該除罪化，但是未滿十八歲的青少年，進行援交或性工作，因為其知識水準不高，法律還是應該強制對於性交易的雙方，處以刑罰。
10. 刑法應該改回來，只要14歲以下的小孩，遭受性侵害，不論有無意願，都應該處以強姦罪，處五年以上有期徒刑；而且應該按年齡大小，科以不同罪責。
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