ECFA內容可以不公開嗎

【摘要4.12.2010段正明 蘋果】雙英辯論，全國人民都期待從雙方的辯論中得到ECFA的相關資訊。但是在辯論之前，馬政府除了拒絕提供與全國人民基本權利與利益相關的早損清單以及協商內容之外，更拒絕公開這些重要資訊，發言人羅智強，居然將不公開資訊的辯論當成是理所當然。

首先要談的是，ECFA的談判完全破壞了《兩岸關係條例》第4條以下框架規範的委託民間機構與主管機關會同辦理的模式，如同MOU（監理合作備忘錄）一樣，直接變為雙方官員直接接觸。

不管中國或我國是用什麼名義談判，都是雙方官員的直接進行內容協商，因為破壞第4條以下相關的兩岸協議框架，所以自然沒有什麼第5條的機密送立院的程序或是簽署後審議或備查的問題，這就要當作一般對外關係文書或涉外條約處理。

再者是在WTO架構下的ECFA，有通知或是回報WTO的程序，依照功能論解釋，ECFA不論名稱是什麼，除非這個不通知WTO，不讓WTO審查，而是回報中國的人民大會，否則這都不是單純的兩岸協議，而是對外關係文書或是條約。

涉外條約或關係文書，既然不是兩岸關係條例規範的範圍，又與人民權益相關，立法院當然有權事前監督，事後審查，釋字329號早有解釋。人民更有公投的權利，此觀《公投法》第2條第2項自明，而且必須回歸一般法律適用，而必須資訊公開。

第二點，正因為不屬於《兩岸關係條例》第4條以下規範，所以ECFA反而是必須回到一般條約和對外關係文書看待，所以依照《政府資訊公開法》第6條和第7條的規定，馬英九政府必須公開資訊，因為ECFA草案內容是有關於人民權益之施政措施的資訊。

且ECFA草案內容既非18條第1款的依法律或法規命令核定之機密，也非第3款的行政處分做成前的準備行為；既然不屬於例外，就必須回到第7條例示規定上，也就是條約或對外關係文書必須依照第6條適時且主動的公開資訊，或是可以透過第9條人民可以申請政府提供資訊。

這裡馬政府沒有行政保留甚至裁量的空間，因為第7條是裁量縮減至零，法律已經清楚規定，所以必須依法行政。
第三點，不公開ECFA內容的法律責任，也要回到一般《刑法》及《公懲法》規定處理，不論是主談的國貿局長黃志鵬，以及相關有主管權限的府院部會的知情或參與官員，若不公開資訊時，都可能觸犯《資訊公開法》第23條懲戒或懲處的問題。

在刑事法上，可能也有《刑法》第131條圖利罪的問題，或是《刑法》第130條公務員廢弛職務罪的問題，及《刑法》134條結合第114條公務員濫用權力違背委任處理外國事務罪的相關《刑法》責任。

馬政府現在說不公開ECFA草案的內容，事實上是違法行政，理由已如上述；不公開草案內容，不讓人民得知訊息，甚至簽訂未經全體人民公投決定同意ECFA之前，馬總統本人及馬政府的官員應該注意，不公開的違法行為。